Ter illustratie voor de decennialange betrokkenheid van Twan Tak met de Nederlandse burger in zijn (rechts)verhouding tot de overheid.


Het Voorwoord van een boek wordt het laatst geschreven. En dit voorwoord is het laatste dat geschreven is bij de laatste druk van een vierdelig handboek over het Nederlands bestuursprocesrecht. Een ‘magnum opus’ dat zijn oorsprong vond in het allereerste handboek op dit merkwaardig rechtsgebied, een tweedelig coproduct met mijn latere Utrechtse hoogleraar J.B.J.M. ten Berge, dat in 1983 werd geschreven onder de titel: Het Nederlands administratief procesrecht. Het huidige boek, deze vier volumen, bevatten de laatste weergave en laatste beoordeling van ruim vijfendertig jaar wetenschappelijke studie en beschrijving van wat thans heet het Nederlands bestuursprocesrecht: het is de eindbalans, en dit Voorwoord geeft daarvan de ultieme beoordeling.

Niemand van al diegenen die worstelen met dit rechtsgebied – en is dat niet iedere advocaat, iedere rechter en iedere wetenschapper; om maar niet te spreken van iedere leek – staat na zijn of haar studie en inspanning nog steeds met de mond vol tanden bij de vraag die Hamaker al in 1894 zichzelf stelde: dit publiekrecht, mag dat eigenlijk wel recht heten, of is het enkel een machtswoord van de overheid?

Vanouds gaat het volgens de wetenschap in een proces om het zoeken naar ‘ius in causa positum’: wat rechtens wordt bevonden bij bestudering van een concrete situatie, een concreet geval. Maar waar vindt men dan buiten de regel dit ‘rechtens’? Is dat iets dat door de overheid gegeven wordt, of is het iets dat boven die overheid staat; waar ook die overheid zelf aan onderworpen kan worden geacht?

Naar de algemeen heersende, rechtspositivistische of neolegistische opvatting moet het eerste het antwoord wel zijn, omdat men nu eenmaal niet in staat is om een hogere steller van geldende regels te duiden dan de overheid. Recht is daarmee wat de overheid als regel vaststelt. Maar als dat zo is, is hedendaags recht dus gewoon de regel van de heersende, dus politieke macht. Daarmee wordt de anti-democratische politiek zelf tot ‘recht’ verheven; als ‘recht’ geeerd. Is recht de macht, die door die status beschermd wordt, in plaats van enig persoonlijk recht (het ‘ius cuique’) van een individu (vgl. artikel 6 van het EVRM, het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens).

Maar hoe zit dit dan? Hoe zit het met het veelgehoorde beroep op een mensenrecht, gegarandeerd door dit of andere mensenrechtenverdragen, of hoe ongeschreven het zelfs ook mag zijn? Lijken hier zelfs ongeschreven normen niet heel aanvaardbaar en zelfs almachtig; machtiger in ieder geval dan welke overheid ook? Van die mensenrechtelijke normen wordt door rechters wel degelijk internationaal respect geëist; respect niet in de laatste plaats van de nationale overheid zelf, ook in dubieuze situaties waarin de soms zelfs ongeschreven mensenrechten botsen met geschreven grondrechten?

Bestaat er dan toch nog recht buiten de wet? Ongeschreven recht? Of is ook in deze gevallen in werkelijkheid alleen maar sprake van een knieval voor heersende machtsopvattingen van politieke groeperingen of andere meerder- heden? Is recht in werkelijkheid toch niet altijd gewoon een ander woord voor macht? Of voor tenminste de knieval voor macht? Voor de overheid?

Na tientallen jaren van studie en praktijkbeoefening luidt mijn antwoord op de vraag wat recht is: dat ligt er maar aan wat men als recht wenst te aanvaarden. De huidige beoefenaren van het recht, en zeker van het publiekrecht, de wetgevers zo goed als de bestuurders, maar ook de rechters en de rechtswetenschappers, erkennen alleen nog de wet als bron en maatstaf van recht. Daarom aarzelen zij niet om dit recht in handen geven van computers en andere robots. Erger nog: zij zien niet eens meer, dat zij zelf al daartoe verworden zijn. Voor hen heeft enkel de ‘regel’ (in de meest ruime zin van dit woord) nog rechtsgezag, en kan enkel zij dienen als erkenning en maatstaf van alle recht. Wie een bestuursrechtelijk geschil opwerpt, dient zelf aan te geven waar zijn belang en bezwaar door (geschreven) regels beschermd worden. Bij gebreke van een geschreven wettelijk voorschrift wordt gevraagd naar een geschreven beleidsregel van dat overheidsbestuur dat zich als bevoegd opwerpt: het bestuursorgaan. En bij gebreke van zelfs een geschreven regel van beleid wordt al genoegzaam ‘rechtens’ geacht wat dit bestuur ter plekke formuleert als een regel van ‘vast beleid’ of zelfs maar ‘afweging van het algemeen belang’.

Voor buitenwettelijk recht – recht buiten de ‘regel’ – is naar gangbare procespraktijk geen enkele plaats. Alle algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn een stille dood gestorven voor zover zij niet zijn overgenomen door geschreven regels of gepretendeerd bestuursbeleid (dus door ‘regels’). Geen advocaat durft in het bestuursrechtelijke proces vandaag de dag nog met droge ogen een beroep te doen op ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur of een ander algemeen rechtsbeginsel.